原创：潘东妮

后WTO时代，国际贸易逐渐从“高大上”变为人人可以分一口食的家常便饭。得益于这最早的对外口岸，珠三角地带的企业更是早早加入了这个人数壮观的队伍。从家私、服装、玩具到电子芯片和软件，从加工制造到发明创造，不光贸易往来所涉及的数额在变大，合同、契约等法律文件也显得越发重要。生活在现代的法治中国，法治精神日益深入人心，商人们开始热衷于白纸黑字地确定权利义务，与大洋彼岸的合作对象“明算账”。但是，由于国际贸易法律的复杂性，不少人还处在“知其然不知其所以然”的阶段，造成的误解和因此增加的法律成本可能比预期的更高，得不偿失。本文基于这一现状，试图用简单而尽量生活化的语言，对国际贸易合同会涉及到的法律选择与适用，做出阐述。

一、辨析实体法与程序法

几乎所有的国际贸易合同都至少会涉及到两类法律的选择：实体法和程序法。前者用来确认合同双方的权利义务，后者用来保障权利义务得以实现。在一个主权国家内，以我国为例，实体法有如宪法、合同法、婚姻法、公司法、刑法和行政法等，程序法主要为各类诉讼法，包括民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法等。

而在国际贸易中，在确定纠纷属性（比如是合同纠纷还是侵权纠纷）之后，还有重要的问题亟待解决：适用哪个国家的法律？这就直接导向了国际私法上的一个概念：冲突规范（conflict rules）。

何为冲突规范？

简而言之，冲突规范就是法院或者仲裁庭用以确认适用哪个国家法律（又名“准据法”）的一种规则。以合同纠纷为例，现在大多数国家都认可“无实际联系”的意思自治原则，也即以当事人的合同约定为最优先，适用当事人共同决定的法律来裁判。当事人由此可以选择己方、对方，乃至第三方国家的实体法和国际公约来规范双方的权利义务，在发生争议时按照该法解释合同（包括判断争议解决条款/仲裁条款的有效性）。国际贸易合同常用的国际公约为《联合国国际货物销售合同公约》（《CISG公约》）。此外，国际贸易术语（Incoterms）也经常被使用。

二、程序法的选择

约定管辖

在区分了实体法和程序法之后，合同双方最先需要解决的问题是管辖。因为通常来说，决定了管辖的机构就基本决定了适用什么程序法。由于贸易合同通常属于私法领域，国际上的做法是约定管辖为主，合同双方可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的外国法院管辖，也可以选择去仲裁。只有少部分的合同由国家法定了专属管辖，比如我国《民事诉讼法》第二百六十六条：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

影响因素

选择管辖机构的时候通常需要考虑以下因素：中立性、专业性，以及参与诉讼或仲裁时的程序要求、便利程度，和判决/裁决在外国的承认和执行力问题。目前，国际贸易中最常约定的管辖机构为常设的国际仲裁中心，亚洲首选新加坡（SIAC）、香港（HKIAC）和上海（SHIAC），其比较优势有：

① 更独立：国际仲裁中心兼具了体系和个人的双重“独立”。其在体系上不隶属于任何一个主权国家或政府组织，是准司法机构但非司法机构，并直接对选择她的合同双方负责。而从个人的角度来说，因为仲裁员是由合同双方自己选定的，仲裁员的薪酬由合同双方支付，所以比起法官更为独立，且更忠诚于中立的利益。也许有人怀疑仲裁员会偏袒选择自己的那一方当事人，可因为仲裁员都是凭“实力”吃饭，如果出现明显的袒护，反而会毁掉自己的名誉和“财路”。

② 更专业：国际仲裁中心提供的仲裁员通常身兼数职，他们是法律人、经济学人也是商人，对商业合同和贸易惯例有更为精准的解读。这一点相比需要处理众多案件和日常事务的法官而言，在法学越发精细化的趋势下，是特色也是优势。

③ 官网上有公开的程序介绍（中文）且地点便利

④ 裁决的承认程度和执行力比较高：有的国家对《纽约公约》采取了保留措施，只承认在部分国家/地区做出的仲裁裁决，比如印度政府就只承认和执行在48个国家做出的仲裁裁决（地区包括中国香港和澳门）

三、实体法的选择

意思自治原则

与约定管辖为主的原则一致，实体法也基本由合同双方自主约定，且国际上大都支持“无实际联系”的观点，主张选择实体法不需要与合同要素（比如双方当事人的国籍、合同签订地、合同履行地等）一致。理论上只有两点限制：一是合同双方权利能力的判定按照属人原则适用国籍法，二是合同形式的有效性按照签订地法来决定（比如书面合同还是口头合同，合同的审批与备案等）。

实践中的影响因素

然而，在实践中，准据法的选择不仅仅要考虑理论上存在的限制，还需要结合实际情况做出更理性的判断。从我国当事人的角度来看，有以下几点可以注意：

① 对所选择法律的熟悉程度、应用水平

有些当事人倾向于选择没有实际联系的某国法律或国际公约作为实体法来适用，认为更为中立，不至于被对方当事人占了便宜。然而，选择容易，操作不易。比如选择适用英国法，因为英国属于普通法系的国家，有约束力的法源远不止法条，还包括大量的判例。这对来自大陆法系的当事人和律师来说将是道不好迈过的槛，最好的应对方法是让有相应留学背景的中国律师搭配该国家的律师一起负责案件的诉讼或者仲裁。

② 选择后的成本投入

纠纷产生之后，一般有管辖权的法院或仲裁庭会首先履行对该准据法的“查明”义务，在一些特殊情况下当事人需要自己提供该准据法，有时还需要专家证人的出庭，由此产生的费用成本也应该适当引起注意。假设中国当事人和印度当事人有一国际货物销售合同，实体法选择了瑞士法，仲裁机构选择了SIAC。现在对合同中某一条款的解释产生争议，中国当事人为使结果有利于己方，可能需要聘请一位熟悉瑞士法律，或者至少是有普通法系背景的法律专家作为证人。如果团队中事先不存在能够提供这一服务的律师或专家，可能会给当事人带来时间和金钱上的一定损失。

③ 语言障碍

大多数国际贸易合同会在文本中确认纠纷解决时适用的语言，基本为英语。同时，虽然国际仲裁中心有能使用华语仲裁的仲裁员，但当涉及国际纠纷时，如无事先约定，仲裁庭可以自行决定使用的语言——多数为英语。当事人选择准据法时也应该考虑到这一点，如果该准据法无通行的官方英文译本，可能会给实际应用带来麻烦。

④ 其他限制

除了上文提到的权利能力和合同形式的准据法有限制以外，国际共识还不允许当事人主观上出于规避强制性规则的目的选择某个法律来适用。此外，无论法官还是仲裁员，审理国际贸易合同引起的纠纷时都会一定程度地遵守国际原则与规则、贸易惯例等，比如公平原则。假设一个条款严重不对等的合同按照某准据法成立且生效了，基于国际社会承认的公平原则，还是可能被裁判无效、不成立。该准据法依然不能百分之百地得到适用。

⑤ 比起“选择”法律应更应注重“创造”法律

各国法律五花八门、引人注目，然而一直有个可操作性更强、更具价值的法律被忽略了——合同本身。对仲裁庭来说，居首要地位的仲裁依据不是别的，正是合同，这是充分尊重私法自治的体现，也是仲裁的最大魅力。在合同中确认双方权利义务，用违约金条款防范风险，让细致的约定保障当事人的权利地位，过一把当“lawmaker”的瘾……这样的体验才是国际贸易该有的风采。

法学院里流传着美国福尔摩斯大法官的话：“外人打量，点滴如高墙，只能用自己教育得来的知识去理解一星半点。而其本国人，对那些林林总总，或明说或默示的规则，仅从生活经验便可得出书本上没有的新解和逻辑”，用来理解国际贸易合同里法律选择和适用的艰难可谓最恰当不过。对中国当事人来说，为减少合同生效实施后的法律风险，最好选择由有留学背景的中国律师和准据法所在国律师组成的专家团队介入。而如果合同金额巨大，时间跨度较长，更为稳妥的方式是事先就准据法的选择做专项法律检索，并出具相应的分析报告。“磨刀不误砍柴工”的老理，到今天依然有效。

PS：近日，上海兰迪律师事务所与广州仲裁委员会建立了“一带一路”仲裁法律服务战略关系，欲知更多信息，可关注“印度兰迪”公众号以获得后续更新。

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